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Marchés publics – Valeur du marché


1.    
Intérêt de la question
 
La valeur d’un marché a notamment une incidence sur le type de publicité auquel le marché devra être soumis ou sur la possibilité de recourir à la procédure négociée sans publicité. En-deçà d’un certain seuil, le marché fait uniquement l’objet d’une publicité belge et la publication doit être réalisée au sein du Bulletin des adjudications. Au-dessus dudit seuil, le marché fait l’objet d’une publicité européenne et la publication se fait en outre au Journal officiel de l’Union européenne.
 
Les seuils relatifs à la valeur de marché sont déterminés dans l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics et varient selon qu’il s’agit de marchés de travaux, de services ou de fournitures.
 
2.    Calcul de la valeur du marché
 
La méthode de calcul de la valeur du marché est énoncée dans l’arrêté royal du 8 janvier 1996 et diffère selon qu’il s’agit d’un marché de travaux, de fournitures ou de services.
 
a)    Marchés de travaux
 
L’article 2 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 énonce que le calcul du montant d’un marché public de travaux doit prendre en compte, outre le montant des travaux prévus, le montant estimé des fournitures et des services nécessaires à leur exécution et mis à la disposition de l’entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.
 
Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d’option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles.
 
Lorsque des lots sont prévus, leur montant estimé cumulé est pris en compte pour déterminer si le seuil est atteint. S’il l’est, les dispositions de la section 1 du chapitre 1 du titre 1 de l’arrêté s’appliquent à tous les lots, sauf dérogation par le pouvoir adjudicateur pour des lots dont le montant individuel estimé serait inférieur à 1.000.000 euros hors TVA, mais pour autant que leur montant cumulé n’excède pas 20 % du montant cumulé de tous les lots. Dans ce cas, les lots concernés ne devront pas être soumis à la publicité européenne, les autres lots restant quant à eux soumis à cette obligation.
 
En cas de travaux nouveaux consistant dans la répétition d’ouvrages similaires au sens de l’article 17, § 2, 2°, b, de la loi du 24 décembre 1993, sont pris en compte le montant total estimé du marché initial ainsi que le montant total estimé pour la suite des travaux.
 
Pour évaluer le montant d’un marché, il faut prendre en compte l’ensemble des travaux relatifs à la construction d’un ouvrage en son entier. Tous les lots et tranches de travaux destinés à la réalisation de l’ouvrage doivent être pris en considération, même s’ils sont répartis sur plusieurs années.
 
Selon la Cour de justice des Communautés européennes, des travaux réalisés par plusieurs entités adjudicatrices peuvent constituer un ouvrage unique au sens du droit communautaire s’ils remplissent une même fonction économique et technique et sont unis entre eux par des liens juridiques, économiques ou temporels[1].
 
b)    Marchés de fournitures
 
En vertu de l’article 28 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, le montant estimé des marchés publics de fournitures à passer sous forme de location, location-vente ou crédit-bail se détermine comme suit :
1° en cas de marché à durée déterminée, en se fondant sur le montant total estimé du marché pour toute sa durée si celle-ci n’excède pas 12 mois, ou sur le montant total estimé, y compris la valeur résiduelle estimée, si la durée dépasse 12 mois;
2° en cas de marché à durée indéterminée ou dont la détermination de la durée ne peut être définie, en se fondant sur le montant mensuel estimé du marché multiplié par 48.
 
Lorsque des marchés présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée, le montant estimé se réfère :
1° soit au montant réel total des contrats successifs analogues passés au cours des 12 mois ou de l’exercice précédent, corrigé, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des 12 mois suivant le marché initial;
2° soit au montant estimé total des marchés successifs au cours des 12 mois suivant la première livraison ou au cours de l’exercice si celui-ci est supérieur à 12 mois.
 
Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d’option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles.
 
Il faut procéder à une estimation de la valeur totale des fournitures qui peuvent être considérées comme « homogènes », soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’elles constituent une unité fonctionnelle. Selon la Commission européenne, il faut considérer comme fournitures homogènes « la livraison de produits ayant une finalité identique ou similaire : par exemple la fourniture de différentes denrées alimentaires ou différents meubles de bureau »[2].
 
Lorsque des lots sont prévus pour l’acquisition de fournitures homogènes, le montant estimé total des lots doit être pris en compte.
 
c)    Marchés de services
 
La matière est organisée à l’article 54 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
 
Le montant estimé des marchés publics de services inclut la rémunération totale estimée du prestataire de services.
 
Aux fins de calcul de ce montant, sont pris en compte :
1° pour les services d’assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;
2° pour les services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et tous autres modes de rémunération;
3° pour les services impliquant la conception, les honoraires ou la commission et tous les autres modes de rémunération.
 
La même règle que celle énoncée pour les marchés de travaux s’applique en cas de services nouveaux consistant dans la répétition de services similaires.
 
Lorsque les services sont répartis en lots, leur montant estimé cumulé est pris en compte pour déterminer si le seuil est atteint. S’il l’est, les dispositions de la section 1 du chapitre 1 du titre 3 de l’arrêté royal s’appliquent à tous les lots, sauf dérogation par le pouvoir adjudicateur pour des lots dont le montant individuel estimé serait inférieur à 80.000 euros hors TVA, mais pour autant que leur montant estimé cumulé n’excède pas 20 % du montant estime cumulé de tous les lots.
 
Le montant estimé des marchés de services à passer sans indication d’un prix total se détermine comme suit :
1° en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois, en se fondant sur le montant total estimé du marché pour toute sa durée;
2° en cas de marché ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois, en se fondant sur le montant mensuel estimé multiplié par 48.
 
Lorsque des marchés présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée, le calcul du montant du marché se réalise de la même manière que pour les marchés de fournitures.
 
Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d’option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles. En cas de concours de projets, le calcul tient également compte des primes et paiements à verser aux participants.
 
Comme pour les marchés publics de fournitures, il est procédé à une estimation de la valeur totale des services qui peuvent être considérés comme « homogènes » soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.
 
Lorsqu’un marché a pour objet des services visés à l’annexe 2, A, et à l’annexe 2, B, de la loi, il est passé conformément à la section 1 du chapitre 1 du titre 3 de l’arrêté royal lorsque la valeur des services visés à l’annexe 2, A, dépasse celle des services visés à l’annexe 2, B.
 
Lorsqu’un marché a pour objet des fournitures et des services, il est passé conformément au titre 3 de l’arrêté royal lorsque la valeur des services dépasse celle des fournitures.
 
Lorsqu’un marché a pour objet des services et ne comporte des travaux qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché, il est passé conformément au titre 3 de l’arrêté royal.
 
3.    Interdiction du saucissonnage
 
Qu’il s’agisse d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services, aucun marché ne peut être scindé en vue d’être soustrait à l’application des dispositions relatives aux règles de la publicité.
 
Un pouvoir adjudicateur ne peut par exemple pas diviser en tranches successives une construction qui forme un ensemble technique ou économique dans le but d’échapper aux règles de publicité européenne. Un marché ne peut être divisé en lots que pour des raisons techniques ou économiques, et non pour se soustraire aux règles applicables.
 
La Cour de Justice a récemment rendu un arrêt en matière de marchés de services, dans une affaire opposant la Commission à la République fédérale d’Allemagne[3].
 
Dans le cas soumis à la Cour, un marché de services avait été attribué à un bureau d’architecture local dans le but de rénover un bâtiment. Le bureau d’architecture avait établi un devis de 1,95 million d’euros nets, dont plus de 273.000 euros nets d’honoraires.
 
Le seuil à partir duquel le marché de services devait être soumis à la publicité européenne était fixé à 206.000 euros hors TVA par l’article 7 de la directive 2004/18/CE.
 
En l’espèce, trois contrats avaient été conclu avec le bureau d’architecture local :
 
-       Un contrat en 2008 pour la première phase de rénovation du bâtiment. Les honoraires pour ces services se montaient à environ 104.000 euros nets ;
-       Un contrat en 2009 pour la deuxième phase, d’une valeur d’environ 90.000 euros ;
-       Un contrat en 2010 pour la troisième phase de réalisation de l’ouvrage. Les honoraires s’y rapportant s’élevaient à environ 97.000 euros.
 
Selon les autorités allemandes, ces contrats constituaient des marchés de services distincts, à attribuer séparément, avec des valeurs inférieures au seuil fixé par les règles du droit de l’Union.
 
La Cour n’a pas été du même avis.
 
Elle a tout d’abord rappelé l’approche fonctionnelle qu’elle avait adoptée dans son arrêt Commission/France[4], qui concernait des marchés de travaux distincts lancés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs, afin d’apprécier si ces travaux étaient liés entre eux d’une manière telle qu’ils devaient être regardés comme un ouvrage unique. Elle avait ainsi appliqué le critère du caractère unitaire d’un ouvrage doté d’une continuité fonctionnelle et économique et avait recherché si les différents lots de cet ouvrage remplissaient la même fonction économique et technique.
 
Après avoir mentionné que ce critère était également applicable aux marchés de services, la Cour a estimé que les prestations réalisées en l’espèce présentaient une cohérence interne d’un point de vue économique et technique ainsi qu’une continuité fonctionnelle, qui ne sauraient être considérées comme rompues en raison du fait que lesdites prestations ont été divisées en différentes phases, suivant le rythme d’exécution des travaux auxquels elles se rapportaient.
 
En effet, le marché litigieux est un marché de services d’architecture, attribué par un seul pouvoir adjudicateur, concernant un projet global de rénovation d’un seul et même bâtiment public, dont la réalisation a été divisée en différentes phases pour des raisons budgétaires.
 
Le fait que, lors des différentes phases d’exécution du projet, l’objet des travaux différait et concernait, par exemple, la structure portante du bâtiment, la toiture ou l’éclairage ne signifie pas que le contenu et la nature des services d’architecture, assurés lors de ces phases, variaient en conséquence. Il s’agissait toujours de prestations typiques d’architecte ayant le même contenu, à savoir, en substance, la conception et la planification des travaux à effectuer ainsi que la supervision de leur exécution, et portant sur la réalisation d’un projet unique. En outre, les modalités de rémunération de ces prestations restaient les mêmes.
 
La Cour a conclu que les prestations d’architecte en cause constituaient un marché de services unique qui, eu égard à sa valeur globale excédant le seuil d’application de la directive 2004/18 aux marchés publics de services (article 7, sous b)), devait être attribué conformément aux règles de cette directive. Un appel d’offres aurait donc dû être réalisé au niveau de l’Union.
 
4.    Règlementation future
 
Lorsque l’arrêté royal du 15 juillet 2011 entrera en vigueur, la question de la valeur du marché sera réglée au sein de son chapitre 2, contenant les articles 24 à 28.
 
Les règles de calcul resteront cependant les mêmes.
 
 


[1] C.J.C.E., 5 octobre 200, C-16/98, Commission c. France.
[2] Commission européenne, Guide sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de fournitures portant sur la Directive 93/36/CEE, p. 14.
[3] C.J.C.E., 15 mars 2012, C-574/10, Commission c. Allemagne.
[4] C.J.C.E., 5 octobre 2000, C-16/98, Commission c. France.
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